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对如何认定“国家工作人员”的几点思考
发布时间: 2010年9月21日     人气: 4599 ℃   责任编辑: 李顺平

 

     

   二十五 

 

台山市人民检察院办公室编                   201096

 

对如何认定“国家工作人员”的几点思考

副检察长   谭楚明

 

《中华人民共和国刑法》第93规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员, 以国家工作人员论”。而刑法第三百八十二条第二款又规定;“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此,在查办贪污贿赂犯罪的司法实践中,如何准确界定“国家工作人员”的范围以及如何正确理解和适用上述法律,长期困扰着在执法第一线的司法人员,有鉴于此,笔者就这一问题谈谈自己的想法,就教于方家。

一、     认定国家工作人员的依据

根据刑法93条的规定,国家工作人员应包括为四类:一类是指国家机关中从事公务的人员;二类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;三类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;四类是其他依法从事公务的人员。从《刑法》第93 4次提到了“从事公务”可以看出,“从事公务”对是认定国家工作人员具有重要意义的。如果199710月新刑法颁布前,在学界、司法界就存在对国家工作人员认定有身份说和“公务说”的不同看法。身份说认为国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪,国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份,这是其从事公务的前提,如干部身份、公务员身份,不具有特定的身份,就不是国家工作人员;公务说认为国家工作人员的本质在于从事公务,主张在确定行为人是否是国家工作人员时,应以其是否从事公务来界定,无论行为人是否具有国家工作人员的身份,只要是依法从事公务,即视为国家工作人员。那么新刑法第九十三条的规定就是对“公务论”的充分肯定,将“从事公务”作为国家工作人员的根本特征这样既避免了片面依据身份而不适当地扩大或缩小国家工作人员的范围,又与当前我国政治经济形势的快速发展和国家人事制度改革的实际情况相符合。因此在办案中认定是否是国家工作人员,首先应认真分析该对象所从事的工作性质是不是公务,而不是仅仅收集相关的履历表等证明身份的档案材料,也即是说不能将“国家干部”等同于“国家工作人员”。

二、    对“从事公务”的理解

作为界定国家工作人员的本质特征,法律上对“从事公务”并没有一个明确的说法。一般认为,从事公务就是“依法履行职责的职务行为以及其他国家事务的行为”。笔者认为,“从事公务”不仅需要具备一定的法定权力和身份, 同时还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为,是国家机关、企业、事业单位、人民团体等公共机构或集体经济组织各职能部门中的人员或其他受委托人员从事组织、领导、监督、管理性的职务活动,与“私务”及“劳务”有着本质的区别。通过对“公务”与“私务”、“劳务”的比较,可以帮助我们更好的理解“公务行为”。

“公务与“私务”区别明显:公务是代表国家,以国家名义进行的活动, 而私务是代表个人, 以个人名义进行的活动; 公务具有国家事务的管理性质, 而私务则不具备这种性质, 即使私务中存在一定的管理职能, 也只是一种个人行为, 而不是管理国家事务的行为; 公务是以国家利益为中心, 为国家利益服务, 而私务以个人利益为中心, 以实现个人目的为宗旨, 为个人利益服务。“公务”与“劳务”也有区别:从事公务的人员一般都具有有关单位或部门的任命或聘任手续以及其他相关的法律手续, 并且按照其一定的授权范围行使自己所拥有的职权, 而劳务活动者则没有这些相关手续,也无因此而产生的一定范围内的职权;公务活动者在自己职权范围内具有独立处理相关问题的权利, 劳务活动者则不具有组织、领导、监督、管理等项职权, 他是被动的客体, 是受他人管理的对象, 是权利的被执行者; 劳务活动作为一种社会职业活动, 在从事生产或社会服务方面履行义务, 通过履行义务为社会创造财富, 并享有取得相应报酬的权利, 其实质是社会财富的创造者, 而公务活动者是在履行自己拥有的组织、领导、监督、管理等项职权时, 必须尽职尽责, 兢兢业业履行好自己的职责, 从一定意义上说, 是代表国家对社会财富的拥有者和使用者。

三、“委派”的涵义

《刑法》第93条将国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派从事公务的人员列入国家工作人员,其目的是为了加强对非国有单位的管理和对其工作的指导、监督。受委派从事公务的人员既包括由国有单位现有人员中委派到非国有单位从事公务的人员,也包括在外单位和社会上委派到非国有单位从事公务的人员。在把握这类工作人员时,关键要正确理解和认定“委派”的涵义,这里的委派应同时具备下列条件: (1)委派的特定性。即委派必须由上述国有单位出面,明确表示委派的意思,而不是私人委派。如果不是单位委派,而仅仅是个人之间的关系,就是无效的委派,受委派人不能认定是国家工作人员。(2)委派的合法性。即委派的单位只能在其合法权限范围内进行委派,如果超越委派权限,这种委派就不具有合法性,“受委派人不能成为国家工作人员。(3)委派具有隶属性。即委派关系成立后,委派单位与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系,受委派人要接受委派单位的领导、管理、监督,两者是领导与被领导的关系。这与民法上的平等委托、代理关系等性质是不一样的,这也是“委派”与“委托”的最主要的区别。( 4)委派内容的特定性。委派的内容仅限于受委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动。若从事的是劳务活动,则受委派人不能认为是国家工作人员。(5委派的目的性。国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体中委派管理人员的原因,必定是这些非国有单位中含有国有资产,需要国家机关、国有公司、企业、事业单位派遣人员代表国家进行管理,以保证国有资产不流失,或者有关的非国有单位所从事的业务涉及社会公共利益,需要国家机关、国有公司、企业、事业单位派员进行组织和领导。否则,不可能无端委派。

四、“委托”与“委派”的区别

刑法第三百八十二条第二款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”,那么“委托”与“委派”有什么区别,该如何理解刑法第三百八十二条第二款的规定呢?

笔者认为,“委托”与“委派”具有明显的区别,二者是民事权利与行政权利的区别。委托通常是指民事行为中的代理,是委托人由于各种原因不愿或者不能亲自履行时,受托人以委托人的名义实施,由委托人承担法律后果的一系列法律行为,受托人与委托人没有隶属关系,受托人可以接受委托也可以拒绝委托,受托人与委托人仍是平等的民事主体;与委托不同,委派通常是一种管理权利的转移,属于行政管理权利的延伸行使,虽然受委派人也有代理委派单位行使部分权利的性质但是在委派关系形成时, 即使被委派人非本单位成员,二者之间实际上也具有了一种聘用关系,“委派”单位与被委派人之间具有了行政隶属关系,受委派人必须无条件服从委派单位的指令,因为行政管理权不容随意改变与放弃,否则就是失职。

由此,“委托”并不改变该“人员”的身份性质,受委托管理国家财产的人员不是以国家工作人员论,而只是参照国家工作人员的身份进行处罚。《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定“对于受国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”即按照挪用资金罪的规定定罪处罚。这也证明了,受委托管理、经营国有财产的工作人员并不是国家工作人员,该类人员能成为贪污罪的犯罪主体,而不能成为挪用公款罪的犯罪主体。

五、小结

总之,准确定义、理解《刑法》中关于国家工作人员的概念和规定,要结合当前我国政治经济文化发展的阶段性,实事求是地把握,既不能盲目超前,也不能墨守陈规,不应在是不是国家干部、属不属于国家干部编制上纠缠,而要准确把握“从事公务”、“公务”与 “私务”、“委派”和“委托”的特定含义,从而走出认识上的误区,做到执法公正,不枉不纵。

 

 

 

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